【探望权】《民法典》第1086条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或者母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成的，由人民法院判决。父或者母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望；中止的事由消失后，应当恢复探望。”
探望权是法律赋予不直接抚养子女的父亲或母亲的权利，另一方有协助的义务。探望权作为一种亲权，其行使应当遵循有利于子女身心健康的原则。实践中，既存在人民法院作出的离婚判决未涉及探望权，当事人就探望权单独起诉的情形，亦存在人民法院已经就探望权行使时间、方式依法作出生效裁判后，当事人单独就探望权起诉请求变更的情形，本文主要分析后一种情形。
对于前一种情形，我们认为，探望权是现行法律赋予当事人的一项实体权利，当事人可以独立行使。同时，根据最高人民法院民法典婚姻家庭编司法解释（一）理解与适用中第六十五条之规定：人民法院作出的生效的离婚判决中未涉及探望权，当事人就探望权问题单独提起诉讼的，人民法院应予受理。
对于后一种情形，民法典及相关解释并无明确规定。一种意见认为人民法院应予受理，在作出生效裁判后当事人的情况发生了变化，对探望权行使的时间、方式有新的需求，属于新的理由，应予受理。另一种意见认为探望权行使的时间和方式本身就容易发生变动，如果当事人就细节问题发生争议，仅依次个别问题数次诉诸法院，会造成司法资源的浪费，也不利于当事人之间解决矛盾，以不予受理为宜。
笔者在“中国裁判文书网”以“探望权纠纷”为关键词进行检索，并参照最高院民一庭的意见，可以得知实践中普遍认为当事人单独就探望权起诉请求变更的，法院应当受理。同时，笔者对检索的近30份裁判文书进行分类总结，得出一些观点，供读者参考。
【观点一】当事人就探望权再次起诉的，人民法院应当受理，不适用“一事不再理”原则。
案例1.嘉兴市中级人民法院（2016）浙04民终567号
【法院处理】根据《中华人民共和国婚姻法》第三十八条的规定，未直接抚养子女的父或母有探望子女的权利。本案争议在于生效裁判文书已经对探望权予以了处理，现当事人就探望权再次起诉是否构成重复起诉，对此本院认为，基于人身权利产生的抚养权、抚育权、探望权等纠纷，其有不同于普通民事诉讼的特殊性，不能简单套用针对契约关系的调整方法来解决，当探望权的行使不足以实现子女最大利益时，应赋予当事人通过诉权行使的方式适时调整，以有利于子女的健康成长。且随着未成年人的成长和当事人情况的改变，探望权行使方式的基础于生效裁判文书作出后发生了新的变化，当事人对探望权行使的时间、方式产生了新的需求，形成超出原有裁判之外的新的事实。该项新的事实为既判力基准之后发生，并未被生效裁判所确认，不在诉讼系属中，不应受既判力约束，其性质属于新的事实、新的理由构建下的新诉，不适用“一事不再理”原则。原审法院认为本案系重复起诉并裁定不予受理错误，本院予以纠正。
【观点二】离婚协议仅约定每月的探望次数，双方在履行过程有争议的，法院一般会判决确定具体履行方式，法定节假日、寒暑假有望争取。
案例2.王爱玲、康理想探望权纠纷民事一审民事判决书 （2021）豫0622民初1748号
【法院处理】本案中,王爱玲、康理想2021年9月7日签订的变更抚养权协议系双方真实意思表示,不违反法律法规的禁止性规定,合法有效。该协议约定王爱玲每月探望一次，双方按协议约定已实际履行,王爱玲请求变更探望权时间为每周一次，本院认为双方签订协议后至今时间尚短,期间并未发生重大变化,王爱玲要求变更探望时间，理由不足，本院不予支持。
鉴于变更抚养权协议中未涉及探望的具体方式、时间和地点等事项,现王爱玲要求对此作出判决,符合法律规定,故对其诉讼请求中的合理主张本院予以支持。为了王某的身心健康和相对稳定的生活环境,王爱玲的探望次数确定为非寒暑假期间每月一次,以每月的最后一个周末为探望时间，法定节假日第一日为探望时间，王爱玲可将王某从康理想处接走与其共同生活一天，寒暑假期间探视时间可适当增加,康理想应当予以配合。
具体履行方式为：一、自本判决生效之日起至王某十八周岁止，王爱玲每月探望一次，具体方式为：由康理想于每月的最后一个星期六下午五点将王某带至淇县西门口交于王爱玲，王某可在王爱玲处留宿一晚，王爱玲于本周日下午五点将王某送至淇县西门口交于康理想;
二、王爱玲于法定节假日可探望王某一次，具体时间为放假的第一天上午九点至第二天上午九点；每年的寒假期间探望王某五天，具体时间为寒假开始的第一天至第五天；暑假期间探望十天，具体时间为暑假开始的第一天至第十天，探望期内王爱玲可将王某从康理想处接走共同居住生活，交接地点为淇县朝歌首府西门口。
案例3.周晓露、赵文杰探望权纠纷民事二审民事判决书 杭州市中级人民法院（2019）浙01民终1493号
【法院处理】原审法院在周晓露、赵文杰离婚纠纷案件作出的民事调解书中就周晓露行使探望权的次数确定为每月不少于二次，并明确了周晓露在寒暑假及小长假期间可带女儿赵某外出，具体的时间及方式由双方另行协商。因调解书未明确探望权具体的行使方式，且双方在履行调解书过程中就探望权的行使未能协商一致。原审法院对周晓露在本案中提出的探望权行使方式确定为每月第一周、第三周的周日（除寒暑假外），对孩子的交接时间、地点作了明确，并对寒暑假期间如何行使探望权亦予以明确。就每月的探望次数而言，原审判决并未违背双方在民事调解书中的约定。且法律并不禁止当事人在人民法院就探望权事宜作出生效裁判后，以新事实、新理由而再次起诉要求变更探望权行使的方式。当事人就探望权再次起诉亦不构成“一事不再理”的情形，同样，人民法院基于有利于未成年子女抚养教育的现实考量，作出与此前已生效法律文书不同的裁判结果，亦不属于否定已生效裁判的既判力的情形。周晓露提出原审判决确定的探望方式违背了双方在民事调解书中的约定，判决违反法律规定的上诉理由，于法无据，本院不予采信。双方婚生女赵某目前尚未满三周岁，应有相对稳定的生活环境，原审法院确定的探望权行使方式应属合理，上诉人周晓露的上诉请求，本院不予支持。
【观点三】被抚养人已经形成并适应稳定的生活和学习环境，变更探视权难度大，法律没有明确定义，法官自由裁量空间大，裁判观点不一。
案例4.范某与刘某探望权纠纷申请再审民事裁定书 （2019）京民申6697号
【法院处理】本院经审查认为，此前范某曾以探望权纠纷为由向法院提起诉讼，法院判决“范某每月可到范玥君处探视两次，具体时间为每月第一周、第三周的周日九时至十六时；刘某予以必要协助，并可在场陪同”。此次范某起诉要求法院判令刘某协助其每月第一周周末和第三周周末，国家法定假期春节、国庆和端午节一半时间将婚生女范玥君接走单独相处。一、二审法院综合考虑范玥君长期跟随刘某共同生活已经形成并适应当前稳定的生活环境、当前范某与刘洪宇之间的关系、范玥君的生活学习安排等本案实际情况，对于范某的诉讼请求未予支持，符合法律规定，处理并无不当。范某申请再审的理由不能成立。
案例5.朱志江、阎俊探望权纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（2019）川民申2172号
【法院处理】本案的争议焦点为再审申请人朱志江关于增加国家法定节假日以及暑假、寒假期间的探望时间的请求能否得到支持的问题。朱志江与被申请人阎俊于2015年诉讼离婚后，其婚生儿子跟随阎俊生活。朱志江没有直接抚养儿子，但仍是其父亲，应当依法享有探望权，阎俊负有协助朱志江探望的义务。二审法院考虑到其儿子现正在读小学，平时需要参加学习和培训，确定在每周六下午三点半探望一次，如接走需在次日9点前送回，明确了探望的具体时间、地点，系充分考虑了孩子的实际情况以及探望的切实可行性，符合《中华人民共和国婚姻法》第三十八条关于“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。”的规定。朱志江申请再审主张国家法定节假日、寒暑假享有进行探望的时间。因该主张没有明确的法律规定，二审判决依照相关法律的原则性规定，认为其主张的探望时间与一审判决存在一定的重复性，且其请求在时间上不具体明确，而一审判决的探望时间已经充分保护了朱志江的探望权，故二审判决认定的探望时间并无不当。
案例6.高某乙与高某甲探望权纠纷民事通知书 (2018)苏民监684号
【法院处理】本院经审查后认为，你请求法院判决准许你每周双休日去你儿子高某甲家探望孙女高瑞灵一次。现高某甲不同意你到其家中探望高瑞灵，你们双方为此已经发生矛盾。且，高瑞灵目前就读小学，参加的兴趣班较多，考虑到高瑞灵学习、生活的实际情况，同时避免家庭成员之间矛盾激化，一、二审法院从保护亲情兼顾避免激化矛盾的角度出发，判决高某甲每月带高瑞灵至你住处，让你探视一次，并无不当。
【观点四】中止探望权事关重大，“不利于子女身心健康”的情形不可随意扩大,常见的为患有精神病、酒精依赖症等，探望人言语威胁、不良生活习惯取证难度大，证明力度不够，一般不足以构成需要中止探望权的事由。
案例7.杨名浩、屠泽丽探望权纠纷民事二审民事判决书（2021）湘07民终2198号
【法院处理】二审审查认为，虽一审中杨名浩提交证据证明屠泽丽在探视杨某时存在过激行为及言语威胁，造成了杨某的心理压力，使杨某对其母亲的探视产生了抵触情绪，但不足以否决屠泽丽对杨某的探望权利。二审中，杨名浩虽提交了一组杨某在广州市花都区人民医院门诊病历及相关测评报告，经审查，该组证据也无法证明屠泽丽对杨某的探视是造成杨某心理健康问题的原因，因此，一审判决屠泽丽每月最后一个周日有权探望婚生子杨某，杨名浩可视情况在场进行陪同并无不当。屠泽丽作为杨某的母亲，不可不考虑儿子心理感受，在需要探视杨某时应当充分尊重其意愿，不得采取强行带走方式，不得采取打骂、威胁的方式取得与杨某单独相处的机会，否则，达到一定程度后将会中止其探望权利。上诉人杨名浩上诉要求中止屠泽丽探视杨某的上诉理由不能成立，本院不予支持。
案例8.杨某探望权纠纷申诉、申请民事裁定书 （2017）京民申4388号
【法院处理】本院经审查认为，本案中，张某1依法享有探望孩子的权利，杨某有予以协助的法定义务。张某1和杨某虽在离婚时约定具体探视时间和方式由双方自行协商，对调解书中约定每十日探望孩子一次均未表示异议，但离婚后，张某1并未实际成功探望过孩子。现张某1向一审法院起诉要求确定探望的准确时间、地点和方式，理由正当，据此，一审法院确定的具体探望日期及方式，并无不当。关于杨某称张某1及其家庭成员存在暴力倾向，经常酗酒、打架、有抑郁症等问题，未提供充分证据证明，且不足以成为缩短探望时间、不能接走子女的理由。
案例9.周妍、马葵暄探望权纠纷再审审查与审判监督民事裁定书(2019)津民申2328号
周妍申请再审称，周妍与马葵暄离婚后，婚生女周某由母亲周妍抚养。由于马葵暄曾在结婚前隐瞒犯罪前科，与第三者姘居，对子女不尽抚养义务，对周妍母女主观故意遗弃等不良行为，对年幼的孩子身心健康有不利影响，特别是周某于2019年8月10日被确诊患有孤独症，孩子缺乏安全感，不能出门，如果带出门就哭闹不止，频繁出现严重过敏反应，导致不能外出活动，不具备外出接受探望的条件，故应当中止马葵暄对子女的探望权。
【法院处理】本院经审查认为，探望子女是父母的法定权利，现有证据不足以认定周某具备医学上认定不宜父母探望的条件，亦无证据证明马葵暄探望孩子不利于孩子身心健康，故周妍主张应中止马葵暄对子女的探望权理据不足，本院不予支持。
【观点五】支付子女抚养费的义务与行使子女探望权的权利并不是相互抵消的关系，应该各自履行义务与享有权利。
案例10.罗冬燕、朱宁康探望权纠纷民事二审民事判决书（2021）粤15民终1326号
【法院处理】本案中朱宁康、罗冬燕的婚生儿子朱某与罗冬燕共同生活，朱宁康作为父亲，有权探望朱某。现双方对朱宁康探望的具体时间和方式有不同意见，本着既要考虑不影响孩子的正常生活，又要增加儿子同父亲的沟通交流、减轻孩子因父母解除婚姻关系而带来的家庭破碎感以及既有利于子女今后身心健康成长的原则，本院酌情确定朱宁康可于每月的第一、第三周的周末行使探望权,具体时间及方式为：周五下午五时从罗冬燕住所接走朱某，于第二日下午五时朱宁康将朱某送回罗冬燕住所较为适宜。罗冬燕应予以配合。罗冬燕辩称朱宁康赌博、抽烟、疫情期间经常出差，如果采取回家居住探望，会影响孩子身心健康，朱宁康有可能藏匿孩子，孩子不愿意见父亲，事实和法律依据均缺乏，本院不予采纳。罗冬燕提出朱宁康没有按时支付抚养费，因抚养费已经生效判决认定，与本案并非同一法律关系，本案不予处理。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。
案例11.何亚丁、张亮亮探望权纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（2019）冀民申9902号
【法院处理】本院经审查认为，父母与子女之间的关系，不因父母离婚而解除，不与子女共同生活的父或母一方去探望孩子，是其应享有的亲权。故离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。本案中，被申请人张亮亮对由申请人何亚丁抚养的婚生子张辰昊有探望的权利，申请人有协助的义务。申请人所主张的被申请人未主动探望过孩子，不自动履行给付孩子抚养费，突然的探望会对孩子造成不良影响等，并不能成为禁止被申请人探望孩子的理由。因此，原一二审判决综合张辰昊的学习生活情况酌定被申请人可于每月第二个周日探望孩子一次，申请人给予协助并无不当。综上，何亚丁的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。
【观点六】探望权属于身份权范畴，失独老人与孙子女、外孙子女具有直系血亲关系，是父母子女亲权关系的直接延伸，法律虽没有规定但不应一概否定。
案例12.樊瑶、路翠英探望权纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（2020）冀民申3856号
樊瑶申请再审称，一、一二审判决认定路翠英为失独孤寡老人、马暖洋为其唯一孙子女、路翠英探视孙子女有利于孩子成长，认定事实错误，缺乏证据支持。
【法院处理】本院经审查认为，祖父母、外祖父母对父或母已死亡的未成年孙子女、外孙子女进行定期探望，有利于未成年孙子女、外孙子女的身心健康，并不违背法律、法规的强制性规定，符合公序良俗和社会公德，应当得到尊重和保障。一二审判决支持路翠英享有探望马暖洋的权利，实体和程序并无不当。
案例13.黄某、谢克武探望权纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（失独老人探望权）（2019）桂民申5872号
黄某申请再审称，原审判决程序违法，认定事实错误，适用法律不当。原审判决准许谢克武、邓永秀享有“谢芊慧放暑假六天、寒假四天，探视时间为每天上午9时至下午17时”的探视权，没有法律依据。法律没有规定祖父母对孙子女享有探望权，司法解释也没有明确祖父母享有该项权利，祖父母不是法律规定的探望权的主体，原审判决缺乏法律依据。
【法院处理】本院经审查认为，我国现行法律明确规定离婚后不直接抚养子女的父或母享有探望权,对于探望主体去世后其父母可否代为探望虽然没有明确规定，但亦未明确禁止。祖父母与孙子女具有基于特殊血缘情感而产生的特殊身份,不因父母婚姻关系的结束而消灭,对祖父母探望孙子女的主张予以保护,不仅能够满足祖父母对孙子女的关心、抚养、教育的情感需要,一定程度上弥补逝者在子女关爱上的缺位，而且有利于未成年人子女的身心健康，培养亲情观念。原审判决谢克武、邓永秀在其儿子去世后对孙女谢芊慧享有探望权，符合中国的传统伦理及社会风俗习惯。且原审判决将探望地点确定为黄某经常居住地或由黄某指定的地点，已充分考虑了黄某作为监护人的权益。综上，黄某的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定。
【观点七】未成年子女起诉要求探望不随其生活一方父母，并非法律规定的探望权，也非《最高人民法院民事案件案由规定》所确定的探望权纠纷,法院判决驳回其诉讼请求。
案例14.余某、颜某探望权纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（2019）闽民申575号
余某向本院申请再审称，本案系余某起诉要求探望颜某，而非生效判决判令的颜某探望余某，二者并不相同，根据最高人民法院有关“当事人就探望权纠纷再次提起诉讼，人民应当受理，不能适用一事不再理原则”的意见，本案不能以违反“一事不再理”原则裁定驳回起诉。【法院处理】本院经审查认为，根据《中华人民共和国婚姻法》第三十八条“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务”的规定，颜某在离婚后，因不直接抚养余某而享有探望的权利，对于该权利的行使，应由作为权利主体的颜某提出主张。而《最高人民法院民事案件案由规定》规定的探望权纠纷，亦是指离婚后不直接抚养子女的父或母因行使探望权而发生的民事争议。本案余某主张其作为余某1、颜某子女，在父母离婚后，有权行使探望颜某的权利，并非前述法律规定的探望权，其起诉请求判令颜某探望，也非《最高人民法院民事案件案由规定》所确定的探望权纠纷。同时，余某曾于2016年诉至一审法院，其在该案中提出的第二项诉讼请求与其在本案中提出的诉讼请求，其核心均是请求判令颜某每周回家探望余某一次，给予余某精神爱护、教育、情感交流，在一审法院已作出（2016）闽0104民初4202号民事判决，驳回其该项诉讼请求的情况下，其再行提起本案诉讼，一、二审法院认定其起诉构成重复起诉，并因此裁定驳回起诉，并无不当。
笔者认为，法律仅对探望权作出了原则性的规定，而并没有对探望权的行使或变更作出具体的规定。实践中探望权个案的特殊性也使得法官在应用这一原则性规定的时候拥有较大的自由裁量权，使得个案裁判观点不一。但就笔者搜索的近30份裁判文书来看，还是可以找到一些共性。
首先，当事人应在一审开庭审理前做好证据准备工作并在庭审中出示，争取一审开庭取得好的裁判结果。此类案件中一方当事人上诉或申请再审的，法院均驳回上诉人或再审申请人的意见（至少在笔者检索的裁判文书中符合），且理由多为证据不足。可见，当事人想要通过提供新证据在二审或再审中变更探望权有较大难度，除非有客观的情形出现，否则一般法官不会对一审法官的自由裁量范围作出改动。所以当事人应该尽快搜集对自己有利的证据，并在一审中出示。
其次，在主张探望权的时候，应从不影响孩子的学业和作息规律，一切有利于孩子身心健康和成长的角度做好证据准备工作。具体而言，双方基本条件的取证，如工资收入、教育程度、家庭氛围、思想品质等方面的证据；双方父母基本条件的取证，子女以往的生活环境，以及长期带孩子的双方父母的意见及身体情况，往往也是影响探望权的一个重要方面；最为重要的还是子女生活环境方面的取证，离婚案件中子女探望权问题的处理原则，是不影响子女的健康成长。例如通过录制视频来印证当事人一方与孩子相处愉快，且孩子通过肢体或语言表现出对当事人的依赖，以此证明孩子在成长过程中对父或母一方有强烈的情感需求。例如夫妻双方离婚，但有一方距离学校较近，增加探望时间不仅不会对子女入学、生活造成影响，反而更有利于子女更好的学习生活。当然，子女的意见相当重要，当事人在日常的沟通与相处中应与孩子形成稳定的亲子关系。如子女已满八周岁，法院在处理探望权纠纷案件中，会充分征询子女的意见，尊重子女的意愿，也有个别案例显示，孩子若不愿意由探望权人探望，即便有明确的探望权行使约定，法院也不能对子女的人身采取强制措施而实现探望权。
然后，当事人应尽量主张逗留式探望。探望权行使的方式一般可选择看望式探望和逗留式探望。逗留式探望的时间相对长，一般可以主张在寒暑假、小长假的时候采取此种探望方式。同时，关于寒暑假探望权的行使，一定要在孩子还年幼时就及早争取，并适当介入未成年子女的课外培训学习，实践中法官经常会以子女已与抚养方形成稳定的生活学习环境等为由驳回。
看望性探望的时间一般比较短暂，一般比较适宜在周末行使探望权时适用。实践中适用看望性探望方式时，探望权的地点一般固定在抚养权人住处。当事人若要主张在周末也适用逗留式探望或解除探望相关限制措施，可以举证证明双方离婚时矛盾较大、抚养权人设置限制措施等，不宜采取该种探望方式，从而要求前往探望权人住处或者图书馆、青少年活动中心等地。
综上，探望权人可以通过举证证明其与孩子相处愉快、孩子有强烈的情感需求或原有的生活环境或孩子的基本情况发生变化、变更探望权有利于孩子生活与学习等方面，要求对原来约定的探望次数或探望方式作出调整。
总之，双方首次在调解书或离婚协议中约定探望次数时，一定要尽可能多争取次数。虽然探望权人后续就探望权纠纷起诉的不受前述文书的约束，但法官一般会参照原文书约定的探望次数进行调整和细化。若未明确约定，一般判决每月探望1-2次。退一步讲，即便探望权人认可原生效文书中约定的探望次数，若生效文书中未就探望权行使的具体时间或方式作出约定的，也可以起诉要求确定具体的履行方式（如探望时长、接送时间）并解除相应的限制措施（如单独相处时，一方不得在旁看护）等方式来延长探视时间或改善当事人的探视效果。
笔者提醒，即便法院支持变更探望权，对方拒不协助行使探望权的，虽然可以申请法院强制执行，但是却不能对子女的人身、探望行为进行强制执行，只能对拒不履行协助探望义务的有关个人采取拘留、罚款等强制措施，在孩子满8周岁时，孩子已经有独立的思考和认知能力，此时申请执行，还应当征求孩子的意愿，如果孩子不同意对方探望的，亦不能强制执行探望权。
文/企业法律风险管理业务部 刘艳燕
